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Incomparável.

Carta aos brasileiros.

Carta aos Brasileiros


Carta aos Brasileiros
Professor Goffredo da Silva Telles Junior.

Das Arcadas do Largo de São Francisco, do “Território ­Livre” da Academia de Direito de São Paulo, dirigimos, a todos os brasi­leiros esta Mensagem de Aniversário, que é a Proclamação de Princípios de nossas convicções políticas. Na qualidade de herdeiros do patrimônio recebido de nossos maiores, ao ensejo do Sesquicentenário dos Cursos Jurídicos no Brasil, queremos dar o testemunho, para as gerações futuras, de que os ideais do Estado de Direito, apesar da conjuntura da hora presente, vivem e atuam, hoje como ontem, no espírito vigilante da nacionalidade.
Queremos dizer, sobretudo aos moços, que nós aqui estamos e aqui permanecemos, decididos, como sempre, a lutar pelos Direi­tos Humanos, contra a opressão de todas as ditaduras. Nossa fidelidade de hoje aos princípios basilares da Democracia é a mesma que sempre existiu à sombra das Arcadas: fidelidade indefectível e operante, que escreveu as Páginas da Liberdade, na História do Brasil. Estamos certos de que esta Carta exprime o pensamento ­comum de nossa imensa e poderosa Família – da Família formada, durante um século e meio, na Academia do Largo de São Francisco, na Faculdade de Direito de Olinda e Recife, e nas ­outras grandes Faculdades de Direito do Brasil – Família indestrutível, espalhada por todos os rincões da Pátria, e da qual já saíram, na vigência de Constituições democráticas, dezessete Presidentes da República.

1. O Legal e o Legítimo. Deixemos de lado o que não é essencial. O que aqui diremos não tem a pretensão de constituir novidade. Para evitar interpretações errôneas, nem sequer nos vamos referir a certas conquistas sociais do mundo moderno. Deliberada­mente, nada mais diremos do que aquilo que, de uma ou outra maneira, vem sendo ensinado, ano após ano, nos cursos normais das Faculdades de Direito. E não transporemos os limites do ­campo científico de nossa competência. Partimos de uma distinção necessária. Distinguimos entre o legal e o legítimo. Toda lei é legal, obviamente. Mas nem toda lei é legítima. Sustentamos que só é legítima a lei provinda de fonte legítima. Das leis, a fonte legítima primária é a comunidade a que as leis dizem respeito; é o Povo ao qual elas interessam – comunidade e Povo em cujo seio as idéias das leis germinam, como produtos naturais das exigências da vida. Os dados sociais, as contingências históricas da coletividade, as contradições entre o dever teórico e o comportamento efetivo, a média das aspirações e das repulsas populares, os anseios dominantes do Povo, tudo isto, em conjunto, é que constitui o manancial de onde brotam normas espontâneas de convivência, originais intentos de ordenação, às vezes usos e costumes, que irão inspirar a obra do legislador. Das forças mesológicas, dos fatores reais, imperantes na comu­nidade, é que emerge a alma dos mandamentos que o legislador, na forja parlamentar, modela em termos de leis legítimas. A fonte legítima secundária das leis é o próprio legislador, ou o conjunto dos legisladores de que se compõem os órgãos legislativos do Estado. Mas o legislador e os órgãos legislativos somente são fontes legítimas das leis enquanto forem representantes autorizados da comunidade, vozes oficiais do Povo, que é a fonte primária das leis. O único outorgante de poderes legislativos é o Povo. Somente o Povo tem competência para escolher seus representantes. Somente os Representantes do Povo são legisladores legítimos. A escolha legítima dos legisladores só se pode fazer pelos processos fixados pelo Povo em sua Lei Magna, por ele também elaborada, e que é a Constituição. Consideramos ilegítimas as leis não nascidas do seio da cole­tividade, não confeccionadas em conformidade com os processos prefixados pelos Representantes do Povo, mas baixadas de cima, como carga descida na ponta de um cabo. Afirmamos, portanto, que há uma ordem jurídica legítima e uma ordem jurídica ilegítima. A ordem imposta , vinda de cima para baixo, é ordem ilegítima . Ela é ilegítima porque, antes de mais nada, ilegítima é a sua origem. Somente é legítima a ordem que nasce , que tem raízes, que brota da própria vida, no seio do Povo. Imposta, a ordem é violência. Às vezes, em certos momentos de convulsão social, apresenta-se como remédio de urgência. Mas, em regra, é medicação que não pode ser usada por tempo dilatado, porque acaba acarretando males piores do que os causados pela doença.

2. A Ordem, o Poder e a Força. Estamos convictos de que há um senso leviano e um senso grave da ordem. O senso leviano da ordem é o dos que se supõem imbuídos da ciência do bem e do mal, conhecedores predestinados do que deve e do que não deve ser feito, proprietários absolutos da verdade, ditadores soberanos do comportamento humano. O senso grave da ordem é o dos que abraçam os projetos resultantes do entrechoque livre das opiniões, das lutas fecundas entre idéias e tendências, nas quais nenhuma autoridade se sobrepõe às Leis e ao Direito. Ninguém se iluda. A ordem social justa não pode ser gerada pela pretensão de governantes prepotentes. A fonte genuína da ordem não é a Força, mas o Poder. O Poder, a que nos referimos, não é o Poder da Força, mas um Poder de persuasão. Sustentamos que o Poder Legítimo é o que se funda naquele senso grave da ordem, naqueles projetos de organização social, nascidos do embate das convicções e que passam a preponderar na coletividade e a ser aceitos pela consciência comum do Povo, como os melhores. O Governo, com o senso grave da ordem, é um Governo cheio de Poder. Sua legitimidade reside no prestígio popular de quase todos os seus projetos. Sua autoridade se apóia no consenso da maioria. Nisto é que está a razão da obediência voluntária do Povo aos Governos legítimos. Denunciamos como ilegítimo todo Governo fundado na ­Força. Legítimo somente o é o Governo que for órgão do Poder. Ilegítimo é o Governo cheio de Força e vazio de Poder. A nós nos repugna a teoria de que o Poder não é mais do que a Força. Para nossa consciência jurídica, o Poder é produto do consenso popular e a Força um mero instrumento do Governo. Não negamos a utilidade de tal instrumento. Mas o que afirmamos é que a Força é somente útil na qualidade de meio, para assegurar o respeito pela ordem jurídica vigente e não para subvertê-la ou para impor reformas na Constituição. A Força é um meio de que se utiliza o Governo fiel aos projetos do Povo. Desgraçadamente, também a utiliza o Governo ­infiel. O Governo fiel a utiliza a serviço do Poder. O Governo infiel, a serviço do arbítrio. Reconhecemos que o Chefe do Governo é o mais alto funcionário nos quadros administrativos da Nação. Mas negamos que ele seja o mais alto Poder de um País. Acima dele, reina o Poder de uma Idéia: reina o Poder das convicções que inspiram as linhas mestras da Política nacional. Reina o senso grave da Ordem, que se acha definido na Constituição.

3. A Soberania da Constituição. Proclamamos a soberania da Constituição. Sustentamos que nenhum ato legislativo pode ser tido como lei superior à Constituição. Uma lei só é válida se a sua elaboração obedeceu aos preceitos constitucionais, que regulam o processo legislativo. Ela só é válida se, em seu mérito, suas disposições não se opõem ao pensa­mento da Constituição. Aliás, uma lei inconstitucional é lei precária e efêmera, ­porque só é lei enquanto sua inconstitucionalidade não for declarada pelo Poder Judiciário. Ela não é propriamente lei, mas apenas uma camuflagem da lei. No conflito entre ela e a Constituição, o que cumpre, propriamente, não é fazer prevalecer a Constituição, mas é dar pela nulidade da lei inconstitucional. Embora não seja razoável considerá-la inexistente, uma vez que a lei existe como objeto do julgamento que a declara inconstitucional, ela não tem, em verdade, a dignidade de uma verdadeira lei. Queremos consignar aqui um simples mas fundamental princí­pio. Da conformidade de todas as leis com o espírito e a letra da Constituição dependem a unidade e coerência do sistema jurídico nacional. Observamos que a Constituição também é uma lei. Mas é a Lei Magna. O que, antes de tudo, a distingue nitidamente das outras leis é que sua elaboração e seu mérito não se submetem a disposições de nenhuma lei superior a ela. Aliás, não podemos admitir como legítima lei nenhuma que lhe seja superior. Entretanto, sendo lei, a Constituição há de ter, também, sua fonte legítima. Afirmamos que a fonte legítima da Constituição é o Povo.

4. O Poder Constituinte. Costuma-se dizer que a Constituição é obra do Poder. Sim, a Constituição é obra do Poder Constituinte. Mas o que se há de acrescentar, imediatamente, é que o Poder Constituinte pertence ao Povo, e ao Povo somente. Ao Povo é que compete tomar a decisão política fundamental, que irá determinar os lineamentos da paisagem jurídica em que deseja viver. Assim como a validade das leis depende de sua conformação com os preceitos da Constituição, a legitimidade da Constituição se avalia pela sua adequação às realidades sócioculturais da comu­nidade para a qual ela é feita. Disto é que decorre a competência da própria comunidade para decidir sobre o seu regime político; sobre a estrutura de seu Governo e os campos de competência dos órgãos principais de que o Governo se compõe; sobre os processos de designação de seus governantes e legisladores. Disto, também, é que decorre a competência do Povo para fazer a Declaração dos Direitos Humanos fundamentais, assim como para instituir os meios que os assegurem. Em conseqüência, sustentamos que somente o Povo, por meio de seus Representantes, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte, ou por meio de uma Revolução vitoriosa, tem competência para elaborar a Constituição; que somente o Povo tem compe­tência para substituir a Constituição vigente por outra, nos casos em que isto se faz necessário. Sustentamos, igualmente, que só o Povo, por meio de seus Representantes no Parlamento Nacional, tem competência para emendar a Constituição. E sustentamos, ainda, que as emendas na Constituição não se podem fazer como se fazem as alterações na legislação ordinária. Na Constituição, as emendas somente se efetuam, quando apresentadas, processadas e aprovadas em conformidade com preceitos especiais, que a própria Constituição há de enunciar, preceitos estes que têm por fim conferir à Lei Magna do Povo uma estabilidade maior do que a das outras leis. Declaramos ilegítima a Constituição outorgada por autoridade que não seja a Assembléia Nacional Constituinte, com a única exceção daquela que é imediatamente imposta por meio de uma Revolução vitoriosa, realizada com a direta participação do Povo. Declaramos ilegítimas as emendas na Constituição que não forem feitas pelo Parlamento, com obediência, no encami­nhamento, na sua votação e promulgação, a todas as formalidades do rito, que a própria Carta Magna prefixa, em disposições expressas. Não nos podemos furtar ao dever de advertir que o exercício do Poder Constituinte, por autoridade que não seja o Povo, configura, em qualquer Estado democrático, a prática de usurpação de poder político. Negamos peremptoriamente a possibilidade de coexistência, num mesmo País, de duas ordens constitucionais legítimas, embo­ra diferentes uma da outra. Se uma ordem é legítima, por ser obra da Assembléia Constituinte do Povo, nenhuma outra ordem, provinda de outra autoridade, pode ser legítima. Se, ao Poder Executivo fosse facultado reformar a Constituição, ou submetê-la a uma legislação discricionária, a Constituição perderia, precisamente, seu caráter constitucional e passaria a ser um farrapo de papel. A um farrapo de papel se reduziria o documento solene, em que a Nação delimita a competência dos órgãos do Governo, para resguardar, zelosamente, de intromissões cerceadoras dos poderes públicos, o campo de atuação da liberdade humana.

5. O Estado de Direito e o Estado de Fato. Proclamamos que o Estado legítimo é o Estado de Direito, e que o Estado de Direito é o Estado Constitucional. O Estado de Direito é o Estado que se submete ao princípio de que Governos e governantes devem obediência à ­Constituição. Bem simples é este princípio, mas luminoso, porque se ergue, como barreira providencial, contra o arbítrio de vetustos e reniten­tes absolutismos. A ele as instituições políticas das Nações somente chegaram após um longo e acidentado percurso na Histó­ria da Civilização. Sem exagero, pode dizer-se que a consagração desse princípio representa uma das mais altas conquistas da cultura, na área da Política e da Ciência do Estado. O Estado de Direito se caracteriza por três notas essenciais, a saber: por ser obediente ao Direito; por ser guardião dos Direitos; e por ser aberto para as conquistas da cultura jurídica. É obediente ao Direito, porque suas funções são as que a Constituição lhe atribui, e porque, ao exercê-las, o Governo não ultrapassa os limites de sua competência. É guardião dos Direitos, porque o Estado de Direito é o Estado-Meio, organizado para servir o ser humano, ou seja, para assegurar o exercício das liberdades e dos direitos subjetivos das ­pessoas. E é aberto para as conquistas da cultura jurídica, porque o Estado de Direito é uma democracia, caracterizado pelo regime de representação popular nos órgãos legislativos e, portanto, é um Estado sensível às necessidades de incorporar à legislação as normas tendentes a realizar o ideal de uma Justiça cada vez mais perfeita.
Os outros Estados, os Estados não constitucionais, são os Esta­dos cujo Poder Executivo usurpa o Poder Constituinte. São os Estados cujos chefes tendem a se julgar onipotentes e oniscientes, e que acabam por não respeitar fronteiras para sua competência. São os Estados cujo Governo não tolera crítica e não permite contestação. São os Estados-Fim, com Governos obcecados por sua própria segurança, permanentemente preocupados com sua sobrevivência e continuidade. São Estados opressores, que muitas vezes se caracterizam por seus sistemas de repressão, erguidos contra as livres manifestações da cultura e contra o emprego normal dos meios de defesa dos direitos da personalidade. Esses Estados se chamam Estados de Fato. Os otimistas lhes dão o nome de Estados de Exceção. Na verdade, são Estados Autoritários, que facilmente descambam para a Ditadura. Ilegítimos, evidentemente, são tais Estados, porque seu ­Poder Executivo viola o princípio soberano da obediência dos Governos à Constituição e às leis. Ilegítimos, em verdade, porque seus Governos não têm ­Poder, não têm o Poder Legítimo, que definimos no início desta Carta. Destituídos de Poder Legítimo, os Estados de Fato duram enquanto puderem contar com o apoio de suas forças armadas.
Sustentamos que os Estados de Fato, ou Estados de Exceção, são sistemas subversivos, inimigos da ordem legítima, promotores da violência contra Direitos Subjetivos, porque são Estados contrários ao Estado Constitucional, que é o Estado de Direito, o Estado da Ordem Jurídica. Nos países adiantados, em que a cultura política já organizou o Estado de Direito, a insólita implantação do Estado de Fato ou de Exceção – do Estado em que o Presidente da República volta a ser o monarca lege solutus – constitui um violento retrocesso no caminho da cultura. Uma vez reimplantado o Estado de Fato, a Força torna a governar, destronando o Poder. Então, bens supremos do espírito humano, somente alcançados após árdua caminhada da inteligência, em séculos de História, são simplesmente ignorados. Os valores mais altos da Justiça, os direitos mais sagrados dos homens, os processos mais elementares de defesa do que é de cada um, são vilipendia­dos, ridicularizados e até ignorados, como se nunca tivessem ­existido. O que os Estados de Fato, Estados Policiais, Estados de Exce­ção, Sistemas de Força apregoam é que há Direitos que devem ser suprimidos ou cerceados, para tornar possível a consecução dos ideais desses próprios Estados e Sistemas. Por exemplo, em lugar dos Direitos Humanos, a que se refere a Declaração Universal das Nações Unidas, aprovada em 1948; em lugar do habeas corpus; em lugar do direito dos cidadãos de eleger seus governantes, esses Estados e Sistemas colocam, freqüentemente, o que chamam de Segurança Nacional e Desenvolvimento Econômico. Com as tenebrosas experiências dos Estados Totalitários euro­­peus, nos quais o lema é, e sempre foi, “Segurança e Desenvolvimento”, aprendemos uma dura lição. Aprendemos que a Dita­dura é o regime, por excelência, da Segurança Nacional e do Desenvolvimento Econômico. O Nazismo, por exemplo, tinha por meta o binômio Segurança e Desenvolvimento. Nele ainda se inspira a ditadura soviética. Aprendemos definitivamente que, fora do Estado de Direito, o referido binômio pode não passar de uma cilada. Fora do Estado de Direito, a Segurança, com seus órgãos de terror, é o caminho da tortura e do aviltamento humano; e o Desenvolvimento, com o malabarismo de seus cálculos, a preparação para o descalabro econômico, para a miséria e a ruína. Não nos deixaremos seduzir pelo canto das sereias de ­quaisquer Estados de Fato, que apregoam a necessidade de Segurança e Desenvolvimento, com o objetivo de conferir legitimidade a seus atos de Força, violadores freqüentes da Ordem Constitucional. Afirmamos que o binômio Segurança e Desenvolvimento não tem o condão de transformar uma Ditadura numa Democracia, um Estado de Fato num Estado de Direito. Declaramos falsa a vulgar afirmação de que o Estado de Direi­to e a Democracia são “a sobremesa do desenvolvimento econômico”. O que temos verificado, com freqüência, é que desenvolvimentos econômicos se fazem nas mais hediondas ditaduras. Nenhum País deve esperar por seu desenvolvimento econômico, para depois implantar o Estado de Direito. Advertimos que os Sistemas, nos Estados de Fato, ficarão permanentemente à espe­ra de um maior desenvolvimento econômico, para nunca implantar o Estado de Direito. Proclamamos que o Estado de Direito é sempre primeiro, porque primeiro estão os direitos e a segurança da pessoa humana. Nenhuma idéia de Segurança Nacional e de Desenvolvimento Econômico prepondera sobre a idéia de que o Estado existe para servir o homem. Estamos convictos de que a segurança dos direitos da pessoa humana é a primeira providência para garantir o verdadeiro ­desenvolvimento de uma Nação. Nós queremos segurança e desenvolvimento. Mas queremos segurança e desenvolvimento dentro do Estado de Direito. Em meio da treva cultural dos Estados de Fato, a chama acesa da consciência jurídica não cessa de reconhecer que não existem, para Estado nenhum, ideais mais altos do que os da Liberdade e da Justiça.

6. A Sociedade Civil e o Governo. O que dá sentido ao desenvolvimento nacional, o que confere legitimidade às reformas sociais, o que dá autenticidade às renovações do Direito, são as livres manifestações do Povo, em seus órgãos de classe, nos diversos ambientes da vida. Quem deve propulsionar o desenvolvimento é o Povo organizado, mas livre, porque ele é que tem competência, mais do que ninguém, para defender seus interesses e seus direitos. Sustentamos que uma Nação desenvolvida é uma Nação que pode manifestar e fazer sentir a sua vontade. É uma Nação com organização popular, com sindicatos autônomos, com centros de debate, com partidos autênticos, com veículos de livre informação. É uma Nação em que o Povo escolhe seus dirigentes, e tem meios de introduzir sua vontade nas deliberações governamentais. É uma Nação em que se acham abertos os amplos e francos canais de comunicação entre a Sociedade Civil e o Governo. Nos Estados de Fato, esses canais são cortados. Os Governos se encerram em Sistemas fechados, nos quais se instalam os ­“donos do Poder”. Esses “donos do Poder” não são, em verdade, donos do Poder Legítimo: são donos da Força. O que chamam de Poder não é o Poder oriundo do Povo. A órbita da política não vai além da área palaciana, reduto aureolado de mistério, hermeticamente trancado para a Sociedade Civil. Nos Estados de Fato, a Sociedade Civil é banida da vida política da Nação. Pelos chefes do Sistema, a Sociedade Civil é trata­da como um confuso conglomerado de ineptos, sem discernimento e sem critério, aventureiros e aproveitadores, inca­pazes para a vida pública, destituídos de senso moral e de idealismo cívico. Uma ­multidão de ovelhas negras, que precisa ser conti­nuamente contida e sempre tangida pela inteligência soberana do sábio tutor da Nação. Nesses Estados, o Poder Executivo, por meio de atos arbitrários, declara a incapacidade da Sociedade Civil, e decreta a sua ­interdição.
Proclamamos a ilegitimidade de todo sistema político em que fendas ou abismos se abrem entre a Sociedade Civil e o Governo. Chamamos de Ditadura o regime em que o Governo está separado da Sociedade Civil. Ditadura é o regime em que a ­Sociedade Civil não elege seus Governantes e não participa do Governo. Ditadura é o regime em que o Governo governa sem o Povo. Ditadura é o regime em que o Poder não vem do Povo. Ditadura é o regime que castiga seus adversários e proíbe a contes­tação das razões em que ela se procura fundar. Ditadura é o regime que governa para nós, mas sem nós. Como cultores da Ciência do Direito e do Estado, nós nos recusamos, de uma vez por todas, a aceitar a falsificação dos conceitos. Para nós a Ditadura se chama Ditadura, e a Democracia se chama Democracia. Os governantes que dão o nome de Democracia à Ditadura nunca nos enganaram e não nos enganarão. Nós saberemos que eles estarão atirando, sobre os ombros do povo, um manto de irrisão.

7. Os Valores Soberanos do Homem, Dentro do Estado de Direito. Neste preciso momento histórico, reassume extraordinária importância a verificação de um fato cósmico. Até o advento do Homem no Universo, a evolução era simples mudança na organização física dos seres. Com o surgimento do Homem, a evolução passou a ser, também, um movimento da consciência. Seja-nos permitido insistir num truísmo: a evolução do ­homem é a evolução de sua consciência; e a evolução da consciência é a evolução da cultura. A nossa tese é a de que o homem se aperfeiçoa à medida que incorpora valores morais ao seu patrimônio espiritual. Sustentamos que os Estados somente progridem, somente se aprimoram, ­quando tendem a satisfazer ansiedades do coração humano, assegurando a fruição de valores espirituais, de que a importância da vida indi­vidual depende. Sustentamos que um Estado será tanto mais evoluído quanto mais a ordem reinante consagre e garanta o direito dos cidadãos de serem regidos por uma Constituição soberana, elaborada livre­mente pelos Representantes do Povo, numa Assembléia Nacional Constituinte; o direito de não ver ninguém jamais submetido a disposições de atos legislativos do Poder Executivo, contrários aos preceitos e ao espírito dessa Constituição; o direito de ter um Governo em que o Poder Legislativo e o Poder Judiciário ­possam cumprir sua missão com independência, sem medo de represálias e castigos do Poder Executivo; o direito de ter um Poder ­Executivo limitado pelas normas da Constituição soberana, elaborada pela Assembléia Nacional Constituinte; o direito de escolher, em ­pleitos democráticos, seus governantes e legisladores; o direito de ser eleito governante ou legislador, e o de ocupar cargos na administração pública; o direito de se fazer ouvir pelos Poderes Públicos, e de introduzir seu pensamento nas decisões do Governo; o direito à liberdade justa, que é o direito de fazer ou de não fazer o que a lei não proíbe; o direito à igualdade perante a lei que é o direito de cada um de receber o que a cada um pertence; o direito à intimidade e à inviolabilidade do domicílio; o direito à propriedade e o de conservá-la; o direito de organizar livremente sindicatos de trabalhadores, para que estes possam lutar em defesa de seus interesses; o direito à presunção de inocência, dos que não forem declarados culpados, em processo regular; o direito de imediata e ampla defesa dos que forem acusados de ter praticado ato ilícito; o direito de não ser preso, fora dos casos previstos em lei; o direito de não ser mantido preso, em regime de inco­municabilidade, fora dos casos da lei; o direito de não ser conde­nado a nenhuma pena que a lei não haja cominado antes do delito; o direito de nunca ser submetido à tortura, nem a tratamento desumano ou degradante; o direito de pedir a manifestação do Poder Judiciário, sempre que houver interesse legítimo de alguém; o direito irrestrito de impetrar habeas corpus; o direito de ter Juízes e Tribunais independentes, com prerrogativas que os ­tornem refratários a injunções de qualquer ordem; o direito de ter uma imprensa livre; o direito de fruir das obras de arte e cultura, sem cortes ou restrições; o direito de exprimir o pensamento, sem qualquer censura, ressalvadas as penas legalmente previstas, para os crimes de calúnia, difamação e injúria; o direito de resposta; o direito de reunião e associação. Tais direitos são valores soberanos. São ideais que inspiram as ordenações jurídicas das nações verdadeiramente civilizadas. São princípios informadores do Estado de Direito. Fiquemos apenas com o essencial. O que queremos é ordem. Somos contrários a qualquer tipo de subversão. Mas a ordem que queremos é a ordem do Estado de Direito. A consciência jurídica do Brasil quer uma cousa só: o Estado de Direito, já.

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Henry David Thoreau, 1817-1862

Thoreau, Henry David (1817-1862), Andar a pé, eBooksBrasil


“Mas, possivelmente, dia virá em que a terra será retalhada nas chamadas granjas, nas quais meia dúzia de privilegiados terão, com exclusividade, o seu recreio — quando se multiplicarão as cercas e armadilhas e outros engenhos inventados para confinarem os homens nas estradas públicas, sendo que o caminhar sobre a superfície da terra de Deus implicará em trespassar os limites de algum cavalheiro. Gozar uma coisa com exclusividade significa excluir a vós mesmos do verdadeiro gozo dela. Melhoremos, pois, as nossas oportunidades, antes que surjam os maus dias.”

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JURISPRUDÊNCIA DO FGTS


Utilização do FGTS para pagamento de prestações vencidas de imóvel em vias de ser submetido a leilão.
Configurada hipótese de necessidade grave e premente. Autorização legal. Precedentes. Na hipótese de dificuldade financeira, como ocorre in casu, que leve o mutuário a inadimplência perante o SFH, configura-se a “necessidade grave e premente” suficiente para autorizá-lo a utilizar os depósitos de sua conta do FGTS, com a finalidade de pagar prestações atrasadas e evitar o leiloamento do imóvel, por falta de pagamento. Precedentes. Recurso improvido. Decisão indiscrepante. (RMS 1.620/RJ, Rel. Ministro Demócrito Reinaldo, Primeira Turma, julgado em 04.08.1993, DJ 06.09.1993 p. 18014)

Utilização do FGTS para pagamento de parcelas atrasadas de financiamento de moradia própria – Precedentes.
É pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de permitir o saque do FGTS, mesmo em situações não contempladas pelo art. 20 da Lei 8.036/90, inclusive prestações em atraso de financiamento para a aquisição de casa própria, tendo em vista a finalidade social da norma. Precedentes da Corte. Recurso especial conhecido, porém improvido. (REsp 335.918/RS, Rel. Ministro Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, julgado em 20.10.2005, DJ 21.11.2005 p. 174)

Utilização do FGTS para pagamento de prestações vencidas e vincendas de contrato de mútuo habitacional fora do âmbito do SFH. Possibilidade.
1. O entendimento de ambas as Turmas de Direito Público deste Tribunal é pacífico no sentido de que o art. 20 da Lei 8.036/90 não relaciona taxativamente todas as hipóteses de movimentação da conta de FGTS. É o caso de se fazer uma interpretação sistematizada de tal norma, para que se atinja o seu objetivo social, qual seja a melhoria das condições de vida do trabalhador. 2. Recurso especial desprovido. (STJ Primeira Turma, REsp nº 719.735, julg. 19.06.2007)

Utilização do FGTS para pagamento de prestações de contrato para aquisição da casa própria efetuado em nome do cônjuge. Possibilidade.
1. O rol do art. 20 da Lei 8.036/90 não é taxativo, devendo tal legislação ser interpretada de modo sistemático, tendo em vista o alcance social da norma que é proporcionar a melhoria das condições sociais do trabalhador (REsp 716.183/RS, Min. José Delgado, 1ª T., DJ 02.05.2005; REsp 707.137/PR, Min. Eliana Calmon, 2ª T., DJ 18.04.2005; REsp 664.427/RN, Min. Luiz Fux, 1ª T., DJ 22.11.2004). 2. Dessa forma, tendo em vista que o imóvel a ser adquirido por meio do financiamento efetuado em nome de um dos cônjuges irá se reverter para o bem-estar da família, nada obsta que o outro cônjuge utilize seu saldo de FGTS para auxiliar na quitação da dívida, desde que preenchidos os requisitos exigidos no art. 20, VII, do referido diploma legal. 3. Recurso especial a que se nega provimento. (STJ, Primeira Turma, REsp nº 659.434-RS, julg. 06/04/2006.)

Utilização do FGTS para reconstrução de casa própria destruída pela enchente. Possibilidade.
A interpretação teleológica do Art. 20 da Lei 8.036/90 conduz ao entendimento de que o FGTS pode ser movimentado, para a reconstrução da casa em que reside o cotista, destruída por enchente. (REsp 380732/SC, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Primeira Turma, julgado em 17.09.2002, DJ 28.10.2002 p. 227)

Utilização do FGTS para a aquisição de terreno não edificado. Impossibilidade.
1. Da leitura conjugada dos arts. 20, VII, b, da Lei 8.036/90 e 9º da Lei 4.380/64, conclui-se que é vedada a movimentação da conta vinculada ao FGTS para a aquisição de lote/terreno não-construído, por se tratar de operação não financiável nas condições vigentes para o SFH. Na aquisição de imóvel em construção é requisito essencial para a utilização dos recursos do FGTS que o terreno objeto da construção do imóvel seja de propriedade do trabalhador. 2. Recurso especial provido. (STJ, Primeira Turma, REsp nº 569.285, Julg.: 05/04/2005)

Utilização do FGTS para a aquisição de moradia fora do SFH. Possibilidade.
1. A falta de prequestionamento do dispositivo legal apontado pela recorrente impede o exame da matéria pelo STJ. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF. 2. É possível o levantamento do saldo das contas vinculadas do FGTS para aquisição de imóvel, ainda que este não seja financiado pelo Sistema Financeiro de Habitação-SFH, observados os requisitos desse sistema. Precedentes. 3. Recurso especial improvido. (STJ, REsp726915.)

Utilização do FGTS para a aquisição de imóvel residencial fora do SFH. Possibilidade. Requisitos.
1. A falta de prequestionamento da questão federal impede o conhecimento do recurso especial (Súmulas 282 e 356/STF). Documento: 673323 – Inteiro Teor do Acórdão – Site certificado – DJ: 01/03/2007 Página 3 de 5 Superior Tribunal de Justiça. 2. A Caixa Econômica Federal é parte legítima exclusiva para integrar o pólo passivo da ação, em que se discute a liberação dos recursos para aquisição de casa própria. 3. A Lei 8.036/90 estabeleceu que os recursos do FGTS poderão ser liberados para a aquisição de moradia própria, contanto que a operação, realizada à margem do Sistema Financeiro de Habitação, satisfaça as condições para financiamento por aquele Sistema, e obedeça as demais limitações previstas no artigo 20, inciso VII, do referido diploma legal, mormente quanto à comprovação de no mínimo três anos de trabalho sob o regime do FGTS. 4. Comprovado o atendimento dessas condições, faz jus o trabalhador ao levantamento vindicado, não cabendo à CEF impor limitação além daquelas legalmente estabelecidas, inclusive quanto à demonstração da idoneidade financeira da construtora vendedora do imóvel. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido” (REsp 567.550/CE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU de 24.05.04).

Utilização do FGTS para aquisição de moradia própria por estrangeiro com visto temporário. Possibilidade.
A 4ª Turma do TRF da 4ª Região confirmou sentença que permite a utilização do saldo do FGTS para aquisição de casa própria por estrangeiro com visto temporário. O pedido de liberação foi negado pela Caixa Econômica Federal, sob o argumento de que não preenchia os requisitos necessários para movimentar a conta, especialmente a autorização para fixar residência definitiva no Brasil. A Justiça Federal de Florianópolis proferiu sentença liberando a utilização do fundo. Conforme a decisão, a lei não prevê nenhuma restrição em função da natureza do visto. A CEF recorreu ao TRF-4. O relator do caso considerou que não há razão para que a interessada “receba tratamento diverso daquele que qualquer trabalhador brasileiro receberia se, atendidos os requisitos legais, utilizasse os recursos de sua poupança compulsória para aquisição da casa própria”.O julgado referiu ainda que “a CEF não pode impor limites que a própria lei não estabeleceu”. (AC nº 2005.72.00.008740-7).




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1. Negócios imobiliários devem ser obrigatoriamente realizados através de escrituras públicas?

Sim. “Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País”.
Fundamento legal: art. 108 do Código Civil

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2. O contrato por instrumento particular firmado no âmbito do SFH pode ser considerado escritura pública?

Não. Mas poderão ser celebrados por instrumento particular os contratos de que forem parte entidades integrantes do SFH e que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis, não se aplicando aos mesmos as disposições do art. 108 do Código Civil.
Fundamento legal: art. 61 da Lei nº 4.380/64, com a redação dada pela Lei nº 5.049/66.

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3. Há outras exceções à exigência legal de escritura pública para as transações imobiliárias?

Sim. São também admitidos os contratos particulares com força de escritura pública referidos ou resultantes da aplicação da Lei 9.514/97 (art. 38 da Lei), os contratos de valor inferior a trinta vezes o salário mínimo (art. 108 do Código Civil), as promessas de compra e venda (art. 1417 do Código Civil), as concessões de uso (§ 1º, art. 7º, da Decreto-Lei nº 271/67), as alterações contratuais ou estatutárias e as certidões dos atos de constituição e de alteração de sociedades mercantis certificadas pelas juntas comerciais (arts. 53 e 64 da Lei nº 8.934/94), entre outros.

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4. Quais os documentos exigidos para a lavratura de uma escritura pública?

De acordo com a Lei nº 7.433/85, regulamentada pelo Decreto nº 93.240/86, são obrigatórios para a lavratura de escritura pública:
  • Documentos de identificação das partes e intervenientes;
  • Comprovante de pagamento do ITBI, quando incidente sobre o ato;
  • Certidões de tributos incidentes sobre imóvel urbano (IPTU) ou rural (ITR e de cadastro emitido pelo INCRA);
  • Certidão de propriedade e a de ônus reais – matrícula imobiliária – com menos de 30 dias de expedida;
  • Demais documentos e certidões exigidos em lei.

(Fundamento Legal: Lei nº 7.433/85, com as alterações da Lei nº 13.097/2015 e Decreto nº 93.240/86)

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5. Esses documentos são requeridos também para lavrar contratos por instrumento particular no SFH?

Sim. Conforme expressamente disposto no art. 1º, § 1º da Lei nº 7.433/85 e no art. 4º do Decreto nº 93.240/86 essas exigências são aplicáveis ao instrumento particular previsto no artigo 61, da Lei nº 4.380/64, com a redação dada pela Lei nº 5.049/66, celebrado por entidade integrante do Sistema Financeiro da Habitação.

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6. Como deve ser feita a descrição do imóvel na escritura ou contrato?

A descrição deve estar adequada aos assentos registrários existentes, ou seja, coincidente com a descrição e caracterização constante do Registro. Em se tratando de imóvel urbano, basta que se o identifique com seus caracteres essenciais, como a via pública com a qual confina, o número atribuído pela Prefeitura, bairro, cidade, Estado e o número do registro ou matrícula ou da transcrição.

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7. Que cuidados que devem ser tomados para a validade das escrituras e contratos imobiliários?

Para garantir a validade dos contratos e escrituras devem ser tomados os seguintes cuidados:
  • Conferir os documentos de identificação e CPF das partes e demais pessoas que comparecem ao ato, e, no caso de pessoa jurídica, CNPJ e os documentos comprobatórios da representação;
  • Conferir as procurações para verificar se obedecem à forma pública, se outorgam os poderes suficientes e se os nomes das partes coincidem com os correspondentes ao ato a ser lavrado. Instrumento lavrado em Cartório de outro Estado deve ter a firma reconhecida e, quando passada no estrangeiro, deve atender a todas as exigências legais;
  • Examinar os documentos de propriedade e a certidão atualizada do Registro de Imóveis competente, bem como a de ações reais e pessoais reipersecutórias e de ônus reais, com prazo de validade de trinta dias;
  • Examinar alvarás de espólio, massa falida, herança jacente ou vacante, sub-rogação de gravames, concordatária, incapazes e outros que, para transacionar imóveis ou direitos a eles relativos, dependem de autorização judicial, observando se a firma do juiz está autenticada pelo escrivão ou reconhecida por tabelião;
  • Examinar, quando não dispensadas pelo adquirente, as certidões referentes aos tributos municipais que incidam sobre imóvel urbano, ao pagamento de laudêmio, se for o caso, e prova do pagamento do imposto de transmissão devidos.
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8. Quais os requisitos exigidos para a validade da escritura pública?

São requisitos formais de validade da escritura pública:
  • a data do ato com indicação do local, do dia, mês e ano;
  • o nome e qualificação completa das partes e respectivos cônjuges, ainda que não comparecentes, assim como de outros intervenientes, com expressa referência a eventual representação por procurador;
  • menção à data, livro e folha do cartório em que foi lavrada a procuração, e data da expedição da certidão, quando exibida por esta forma;
  • se pessoa jurídica, a data do contrato social ou outro ato constitutivo, número na Junta Comercial ou Registro competente, artigo do contrato ou estatuto social que delega a representação legal, data da assembléia que elegeu a diretoria e autorização para a prática do ato, se exigível;
  • se de interesse de menores ou incapazes, menção expressa à idade e por quem assistidos ou representados, ressalvada a faculdade contida no art. 539 do Código Civil;
  • indicação clara e precisa da natureza do negócio jurídico e seu objeto;
  • a declaração, quando for o caso, da forma do pagamento, se em dinheiro ou cheque, este identificado pelo seu número e nome do banco sacado, ou outra forma estipulada pelas partes;
  • declaração de que é dada quitação, quando for o caso;
  • indicação dos documentos apresentados, entre os quais, obrigatoriamente em relação às pessoas físicas, cédulas de identidade, cartões de identificação do contribuinte (CIC), certidões de casamento;
  • as ressalvas de entrelinhas e emendas, antes das assinaturas;
  • a assinatura das partes, e se algumas das partes não souber assinar, outra pessoa capaz assinará por ela, devendo ser colhida a impressão digital, indicando o polegar.
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9. Quais são os requisitos exigidos para a validade do contrato imobiliário?

O contrato imobiliário, inclusive o contrato firmado no âmbito do SFH, deve conter, obrigatoriamente:
  • a localização completa do imóvel com indicação de denominação se rural, exceto quando se tratar de imóvel urbano, desde que esses elementos constem da certidão do Registro de Imóveis;
  • título de aquisição do alienante, a natureza do negócio, o instrumento, matrícula e registro anterior, número e cartório;
  • menção dos alvarás, por certidão em breve relatório, com todas minúcias que permitam identificá-los;
  • declaração de que o imóvel encontra-se livre e desembaraçado de ônus reais, judiciais ou extrajudiciais, e sob pena de responsabilidade civil e penal sobre a existência de outras ações reais e pessoais reipersecutórias, relativas ao imóvel, e de outros ônus reais;
  • declaração, sob as penas da lei, de quitação relativa a débitos de condomínio e relativo a impostos, taxas e semelhantes, especificando-os, se houver, exceto se dispensadas expressamente pelo adquirente;
  • número, data e local de expedição da CND do INSS, quando exigida, nas hipóteses previstas na Lei nº 8.212/91, com as modificações introduzidas pela Lei nº 9.032/95. Se as partes não estiverem sujeitas a contribuições devidas à Seguridade Social, será, sob as penas da lei, indispensável a declaração dessa circunstância;
  • indicação da guia de recolhimento do imposto de transmissão, ou de imunidade e isenção, salvo os casos em que a lei autorize o pagamento após sua lavratura; e do valor venal se o declarado dele divergir;
  • nas escrituras relativas a transferência de domínio útil, menção ao comprovante de pagamento do laudêmio e, no caso de aforamento, ao respectivo contrato com averbações e termos de transferência, se houver; ou no caso de ocupação, a certidão de inscrição, com remissão ao Decreto-lei nº 2.398/87, art. 3º e Decreto nº 95.760/88, art. 2º;
  • número de contribuinte da Prefeitura Municipal ou INCRA, se houver sido feito o lançamento; ou consignação do respectivo comprovante no ato;
  • expressa referência ao pacto antenupcial e seus ajustes, número de seu registro e cartório.
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